L'abuso d'ufficio è reato proprio potendo essere commesso dal pubblico ufficiale e, a seguito della riforma del 1990, dall'incaricato di pubblico servizio, nozioni per le quali si rinvia alle disposizioni di cui agli artt. 357 e 358 c.p.p. ( legge 86/1990).
La durata della pena è stata modificata verso l’alto dalla legge 190/2012: i termini edittali minimi furono portati da sei mesi a un anno e quelli massimi da tre a quattro anni.
Ai fini della sussistenza dell'elemento soggettivo nel delitto di abuso di ufficio di cui all'art. 323 c.p. non è sufficiente né il dolo eventuale – cioè l'accettazione del rischio del verificarsi dell'evento – nè quello diretto - ossia la rappresentazione dell'evento come realizzabile con elevato grado di probabilità o addirittura con certezza, senza essere un obiettivo perseguito – ma è richiesto il dolo intenzionale, e cioè la rappresentazione e la volizione dell'evento di danno altrui o di vantaggio patrimoniale, proprio o altrui, come conseguenza diretta e immediata della condotta dell'agente e obiettivo primario da costui perseguito (Cass. pen., Sez. VI, 24 febbraio 2004, n. 21091).
L’articolo 23 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76 è intervenuto per modificare la disciplina del delitto di abuso di ufficio, in relazione all’elemento oggettivo, vale a dire, alla tipologia di violazioni, da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio nell’esercizio delle sue funzioni, che determina l’integrazione del delitto stesso.
Con le modifiche apportate dal decreto legge, l’ambito oggettivo di applicazione è circoscritto perché non sono più sanzionati sul piano penale comportamenti in trasgressione di misure regolamentari, ma esclusivamente di “specifiche regole di condotta” previste da norma di rango primario (legge o atto avente forza di legge).
Un’altra condizione per la configurazione del delitto è che le regole di condotta violate non contemplino margini di discrezionalità in sede applicativa.
Essendo vincolante l’abuso penalmente rilevante alla violazione di specifiche ed espresse regole di condotta la riforma mira a ridurre l’area applicativa dell’incriminazione, escludendo che la violazione di principi possa integrare il delitto.
Non integrerà con l’abuso d’ufficio penalmente rilevante la violazione di una specifica ed espressa regola di condotta, caratterizzata però da margini di discrezionalità.
Sul punto si veda: Cass. pen., sez. VI, 7 aprile 2022 (dep. 20 giugno 2022), n. 23794) per cui: “In tema di abuso d'ufficio, la modifica, introdotta con l'art. 23, d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, ha ristretto l'ambito applicativo dell'art. 323 c.p., determinando una parziale abolitio criminis in relazione alle condotte commesse prima dell'entrata in vigore della riforma, realizzate mediante violazione di norme regolamentari o di norme di legge generali e astratte, dalle quali non siano ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse o che lascino residuare margini di discrezionalità”.
Trattandosi di reato di evento e non più di pericolo, l'abuso di ufficio si consuma nel momento in cui si verifica il danno ingiusto altrui o l'ingiusto vantaggio patrimoniale e, di conseguenza, il mero pericolo di vantaggio o di danno ingiusto potranno rilevare a titolo di tentativo.
È configurabile il tentativo di abuso d'ufficio qualora il pubblico ufficiale o l'incaricato di pubblico servizio ponga in essere, in violazione di legge o di regolamento o del dovere di astensione, atti idonei diretti in modo non equivoco alla realizzazione di un danno ingiusto o di un vantaggio patrimoniale ingiusto.
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