La perdita di chance
Il termine “chance”, figura sorta e sviluppata nell’esperienza giuridica francese, che letteralmente può tradursi come “sorte”, “fortuna”, e in termini generali, come “probabilità” o “possibilità”, ha assunto, a livello giuridico, il significato più specifico di “probabilità di ottenere un certo risultato o vantaggio sperato”. L’istituto della chance, così come utilizzato dalla giurisprudenza e dalla dottrina italiane, si presenta in modo trasversale rispetto ai diversi campi della responsabilità – contrattuale, aquiliana, precontrattuale –, essendo utilizzato, variamente, come tecnica risarcitoria di danni derivanti da inadempimento contrattuale (art. 1218), o legati ad un fatto illecito compiuto da un terzo, o, ancora, connessi alla violazione dei canoni di correttezza e buona fede nell’ambito delle trattative precontrattuali. La problematica della risarcibilità della perdita di chance deve transitare attraverso un passaggio essenziale, quello della sua qualificazione in termini di danno emergente o di lucro cessante (questione che trova una soluzione non in termini assoluti e generali, ma in termini casistici). Sul punto sono emerse due opzioni interpretative: una, proposta dal c.d. filone eziologico, che ricostruisce la chance in termini di lucro cessante; l’altra, patrocinata dagli appartenenti al c.d. filone ontologico, che inquadra l’istituto esaminando in termini di danno emergente. Gli autori (Natoli, Breccia, BiGliazzi–Geri, priNciGalli) aderenti al c.d. filone eziologico concepiscono la chance come lucro cessante e la identificano nella perdita del risultato finale favorevole che il soggetto avrebbe conseguito se non ci fosse stato il comportamento illecito ovvero l’inadempimento contrattuale. Parte della dottrina ha obiettato, in primo luogo, che l’impostazione descritta è incompatibile con il concetto stesso di chance. Quest’ultima, concretandosi nella possibilità attuale di raggiungere un risultato futuro, evoca la lesione di un bene già presente nel patrimonio del soggetto, o, meglio, di un diritto attuale a svolgere tutte quelle attività che sono necessarie in vista del perseguimento di un determinato risultato. Queste considerazioni critiche hanno condotto i fautori (Bocchiola, Franzoni, De Cupis, Bianca) del c.d. filone ontologico, a ricostruire la chance come un bene giuridico autonomo, distinto da quello finale, tutelabile in quanto già facente parte del patrimonio del soggetto danneggiato: essa esprime un valore che già compone il patrimonio di questi, la cui lesione configura una perdita piuttosto che un mancato guadagno. In modo più diretto, delinea un danno emergente. Risultato mancato e chance lesa sono, quindi, beni completamente differenti, sia da un punto di vista giuridico che economico, ed il danno risarcibile va rapportato alla valutazione della probabilità perduta, anziché al vantaggio sperato. Si comprende agevolmente come l’adesione all’una o all’altra delle tesi esposte comporti notevoli ripercussioni sotto il profilo del sistema probatorio applicabile. Invero, nella prospettiva c.d. ontologica, al danneggiato basta dimostrare la semplice probabilità della chance, accompagnata dalla constatazione che il bene anelato è oramai irrimediabilmente perso e dall’accertamento del nesso eziologico fra la condotta e l’evento lesivo, consistente nell’elisione di quell’entità patrimoniale, avente autonoma rilevanza giuridica ed economica, rappresentata dall’utilità potenziale che si assume lesa. Nell’ambito della concezione eziologica, invece, il danneggiato dovrebbe provare che la chance, avrebbe, con elevato grado di probabilità, condotto al sorgere, ex novo, di una situazione giuridica soggettiva di vantaggio, avente quest’ultima (e non la mera utilità potenziale da cui scaturisce), una propria rilevanza patrimoniale e giuridica. In una decisione del 2007 (16 ottobre, n.21619), la Suprema Corte aveva aderito all’orientamento teso a riconoscere la chance quale strumento per l’accertamento del nesso eziologico identificandolo con la mera possibilità di conseguimento di un diverso risultato (nel caso di specie terapeutico), da intendersi, rettamente, non come mancato conseguimento di un risultato soltanto possibile, bensì come sacrificio della possibilità di conseguirlo, inteso tale aspettativa (nella specie, la guarigione da parte del paziente) come “bene”, come diritto attuale, autonomo e diverso rispetto a quello alla salute. Il superamento della dicotomia tra chance ontologica ed eziologica ha conosciuto una prima tappa da parte della giurisprudenza amministrativa in una celebre pronuncia del Consiglio di Stato (n.5323/2006), secondo cui «la contrapposizione fra le due posizione dottrinali e giurisprudenziali, sia sotto il profilo ontologico sia sotto il profilo dei conseguenti oneri probatori, deriva esclusivamente da una visione parziale della fattispecie risarcitoria in esame, che contrappone erroneamente, come blocchi distinti e reciprocamente incompatibili, i vari elementi costitutivi il danno da perdita di chance». Detta pronuncia, proprio facendo leva sulla definizione di chance in termini di fattispecie teleologicamente orientata verso il conseguimento di un’utilità o di un vantaggio e caratterizzata da una possibilità di successo presumibilmente non priva di consistenza, valuta i due orientamenti in parola non già quali ricostruzioni alternative e contrapposte del danno da perdita di chance, bensì come due diversi angoli prospettici di un fenomeno di per sé univoco. L’evoluzione giurisprudenziale in materia appare conclusa con una recentissima sentenza della Cassazione (9 marzo 2018, n. 5641) che expressis verbis ha affermato che la connotazione della chance – intesa, al pari di ogni altra conseguenza della condotta illecita, come evento di danno – in termini di possibilità perduta di un risultato migliore e soltanto eventuale non esclude né elide, difatti, la necessaria e preliminare indagine sul nesso causale tra la condotta e l’evento (contrariamente a quanto sostenuto, come riferito in precedenza da Cass. 21619/2007). Per la pronuncia pertanto, appare fuorviante la distinzione tra chance cd. “ontologica” e chance “eziologica”, volta che la seconda delle predette definizioni sovrappone inammissibilmente la dimensione della causalità con quella dell’evento di danno, mentre la prima evoca una impredicabile fattispecie di danno in re ipsa che prescinde del tutto dall’esistenza e dalla prova di un danno risarcibile. Indagine che andrà, come di consueto, condotta alla luce del criterio civilistico del “più probabile che non”. L’attività del giudice – prosegue la decisione – dovrà, pertanto, muovere dalla previa disamina della condotta (e della sua colpevolezza) e dall’accertamento della relazione causale tra tale condotta e l’evento di danno (la possibilità perduta), senza che i concetti di probabilità causale e di possibilità (e cioè di incertezza) dell’evento sperato possano legittimamente sovrapporsi, elidersi o fondersi insieme. Ancora – rileva la sentenza in esame – qualora l’evento di danno sia costituito non da una possibilità – sinonimo di incertezza del risultato sperato – ma dal (mancato) risultato stesso (nel caso di specie, la perdita anticipata della vita), non è lecito discorrere di chance perduta, bensì di altro e diverso evento di danno, senza che l’equivoco lessicale costituito, in tal caso, dalla sua ricostruzione in termini di “possibilità” possa indurre a conclusioni diverse. In tal modo, non vengono vulnerati i tradizionali criteri di accertamento dell’illecito, né con riguardo alla relazione causale (e alle sue regole), né alla natura dell’evento di danno da porre in relazione con la condotta dell’agente: l’indagine etiologica dovrà seguire sic et simpliciter l’ordinaria trama probatoria dettata in tema di causalità materiale