Le conseguenze delle gravi violazioni degli obblighi tributari nelle procedure d'appalto pubblico

INDICE: 1)      PREMESSA 2)      IL QUADRO NORMATIVO EUROPEO E NAZIONALE IN TEMA DI CAUSE DI ESCLUSIONE DALLE PROCEDURE D’APPALTO 2.1) LA NORMATIVA EUROPEA: LA DIRETTIVA 2014/24/UE 2.2) LA NORMATIVA ITALIANA: IL PREVIGENTE E IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI - SENTENZA N. 138/2025 DELLA CORTE COSTITUZIONALE 3)      LA DEFINIZIONE DI “GRAVE VIOLAZIONE” CONTENUTA NELL’ALLEGATO II.10 AL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI 4)      IL “SELF‑CLEANING” E L’“IMPEGNO VINCOLANTE A PAGARE” NELLE PROCEDURE D’APPALTO 4.1)  IL “SELF CLEANING” NELLA NORMATIVA EUROPEA: ART. 57, PAR. 6, DIRETTIVA 2014/24/UE 4.2) L’“IMPEGNO VINCOLANTE A PAGARE” NELLA NORMATIVA NAZIONALE: ARTT. 94, COMMA 6, E 95, COMMA 2, D.LGS. N. 36/2023 5)      CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE   1) PREMESSA Nel contesto degli appalti pubblici l’affidabilità e la trasparenza degli operatori economici rappresentano pilastri fondamentali per garantire una corretta selezione dei partecipanti ed una concorrenza leale. In tale ambito, particolare attenzione è rivolta al rispetto degli obblighi fiscali e contributivi da parte degli operatori economici, in quanto strettamente connesso alla trasparenza e alla serietà delle imprese coinvolte nei contratti pubblici. A tal fine, il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023, in G.U. n. 77 del 31/03/2023 – Suppl. Ord. n. 12) prevede, agli artt. 94 e 95, l’esclusione – rispettivamente, automatica e non automatica - dalla partecipazione alle procedure d’appalto dell’operatore economico che commette “gravi violazioni” rispetto ai propri obblighi fiscali e contributivi. La disciplina attuale, tuttavia, non si limita a una valutazione rigida e automatica, ma introduce una serie di criteri oggettivi e proporzionati (natura delle violazione, definitività della violazione, soglie di gravità della violazione) che consentono di valutare con maggiore equilibrio l’affidabilità complessiva dell’operatore, anche alla luce di eventuali condotte correttive. In quest’ottica si inserisce un meccanismo di riequilibrio ispirato ai principi europei di proporzionalità e di favor partecipationis, che consente all’operatore economico di evitare l’esclusione dalla partecipazione alle procedure di gara ove dimostri di aver regolarizzato la propria posizione, ovvero di essersi impegnato in modo vincolante a farlo. Il riferimento è, in particolare, all’istituto europeo del “self-cleaning” e alla clausola nazionale dell’“impegno vincolante al pagamento”: entrambi strumenti che valorizzano l’adozione tempestiva di condotte riparatorie idonee a ristabilire l’affidabilità dell’operatore economico, in un’ottica non meramente sanzionatoria ma orientata alla responsabilizzazione. 2)IL QUADRO NORMATIVO EUROPEO E NAZIONALE IN TEMA DI CAUSE DI ESCLUSIONE DALLE PROCEDURE D’APPALTO Come anticipato in premessa, il corretto funzionamento del sistema degli appalti pubblici dipende - in larga misura - dall’affidabilità degli operatori economici e dal rispetto dei principi di trasparenza e lealtà nella gestione delle risorse pubbliche. Tra le diverse condizioni che garantiscono l’integrità delle procedure, il rispetto degli obblighi fiscali e contributivi rappresenta un aspetto cruciale, non solo per evitare fenomeni di elusione o evasione, ma anche per garantire la trasparenza, la concorrenza e la qualità delle prestazioni fornite. In tale contesto, al fine di assicurare che solo gli operatori economicamente affidabili possano partecipare alle procedure di gara, la normativa sugli appalti pubblici ha previsto delle cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto per gli operatori che commettono “violazioni gravi” dei suddetti obblighi (obblighi fiscali e contributivi). Come si analizzerà meglio nel prosieguo, le fattispecie di “violazioni gravi” in materia di obblighi fiscali e contributivi che comportano l’esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto trovano espressa disciplina:

• sia nell’ambito del diritto europeo, nella Direttiva 2014/24/UE;
• sia nel diritto nazionale: dapprima nell’art. 80 D.Lgs. 50/2016 (previgente Codice dei contratti pubblici) e, successivamente, negli artt. 94 e 95 D.Lgs. 36/2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici).

Al fine di comprendere la portata applicativa delle suddette disposizioni, si rendono necessari i seguenti chiarimenti. 2.1) LA NORMATIVA EUROPEA: LA DIRETTIVA 2014/24/UE La Direttiva 2014/24/UE, adottata dal Parlamento europeo e dal Consiglio il 26 febbraio 2014, stabilisce il quadro normativo generale per gli appalti pubblici nell’Unione Europea. Essa definisce i principi e le regole che disciplinano l’aggiudicazione degli appalti pubblici da parte degli Stati membri, con l’obiettivo di garantire un mercato unico degli appalti, aperto e concorrenziale, promuovendo al contempo l’efficienza nell’uso delle risorse pubbliche e la trasparenza delle procedure. In tale contesto, l’art. 57 della citata Direttiva 2014/24/UE individua le fattispecie di “violazione grave” che giustificano l’esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a gare pubbliche, includendo, tra le altre cause di esclusione, il mancato rispetto degli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali. Nello specifico, l’art. 57 cit., rubricato “Motivi di esclusione”, al paragrafo 2, così dispone: <<2. Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza del fatto che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali e se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese dove è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice. Inoltre, le amministrazioni aggiudicatrici possono escludere o possono essere obbligate dagli Stati membri a escludere dalla partecipazione a una procedura d’appalto un operatore economico se l’amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con qualunque mezzo adeguato che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali. Il presente paragrafo non è più applicabile quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe.>>. In altri termini, il paragrafo 2 cit. stabilisce che, se l’Amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza della violazione da parte dell’operatore economico degli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali, tale operatore deve essere escluso dalla partecipazione alla procedura d’appalto. In relazione alla natura dell’esclusione, la Direttiva 2014/24/UE sugli appalti pubblici traccia un discrimen tra violazioni tributarie definitivamente accertate o meno, stabilendo, all’art. 57, par. 2, una dicotomia tra esclusione automatica e non automatica. Ed invero, la citata disposizione prevede:

• da un lato, che condizione per l’esclusione dell’operatore economico dalle procedure d’appalto sia che l’inadempimento degli obblighi fiscali e contributivi sia stato definitivamente accertato da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante (esclusione automatica o obbligatoria);
• dall’altro, che l’operatore economico può essere escluso dalle procedure d’appalto se l’Amministrazione aggiudicatrice può dimostrare con “qualunque mezzo adeguato” l’inadempimento dell’operatore ai propri obblighi fiscali e contributivi (esclusione non automatica o facoltativa).

Inoltre, nell’ambito dell’esclusione automatica dalle gare per violazioni definitivamente accertate, la Direttiva in commento prevede una deroga all’obbligo di esclusione qualora l’esclusione sia “chiaramente sproporzionata”, come nel caso di mancato pagamento di “piccoli importi di imposte” (ex art. 57, par. 3, secondo periodo, della Direttiva 2014/24/UE). Il quadro delineato dalla Direttiva 2014/24/UE costituisce il fondamento su cui si innesta la normativa nazionale, la quale recepisce i principi europei adattandoli al contesto interno mediante disposizioni specifiche in materia di esclusione per gravi violazioni fiscali e contributive. 2.2) LA NORMATIVA ITALIANA: IL PREVIGENTE E IL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI - SENTENZA N. 138/2025 DELLA CORTE COSTITUZIONALE Il Legislatore nazionale non ha immediatamente recepito la Direttiva 2014/24/UE con la previsione di un impianto dicotomico tra esclusione automatica e non automatica. In altri termini, l’attuazione della Direttiva 2014/24/UE da parte dell’ordinamento interno ha conosciuto una fase iniziale di parziale e incompleto recepimento, soprattutto in relazione alla distinzione – tracciata dall’art. 57, par. 2, della Direttiva – tra cause di esclusione obbligatorie e facoltative connesse a violazioni degli obblighi fiscali e contributivi. Ed invero, l’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 (previgente Codice dei contratti pubblici, abrogato con decorrenza dal 1° luglio 2023), rubricato “Motivi di esclusione”, nella sua formulazione iniziale, contemplava l’esclusione solo in presenza di gravi violazioni definitivamente accertate, omettendo qualsiasi riferimento alla possibilità di esclusione fondata su accertamenti non ancora divenuti definitivi, pur se dimostrabili dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. Tale impostazione risultava, pertanto, non conforme all’art. 57, par. 2, della Direttiva 2014/24/UE. Ebbene, il mancato recepimento della dicotomia tra cause di esclusione obbligatorie e cause di esclusione facoltativa è stata formalmente rilevata dalla Commissione europea nell’ambito della procedura d’infrazione n. 2018/2273, promossa con lettera di costituzione in mora del 24 gennaio 2019, con la quale si contestava all’Italia, tra gli altri profili, il mancato recepimento delle previsioni del diritto dell’Unione riguardanti le violazioni fiscali non definitivamente accertate. In particolare, nell’ambito della suddetta procedura, la Commissione ha ritenuto che: <<(…) l’articolo 80, comma 4, del decreto legislativo 50/2016 non è conforme alle disposizioni della direttiva 2014/23/UE e della direttiva 2014/24/UE in quanto non consente di escludere un operatore economico che ha violato gli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali qualora tale violazione – pur non essendo stata stabilita da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo – possa essere comunque adeguatamente dimostrata dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore>>. A fronte di tale rilievo ed al fine di sanare la difformità con il diritto dell’Unione, il Legislatore nazionale è intervenuto con due modifiche correttive:

1. dapprima, con il Decreto Legge n. 76/2020, c.d. “Decreto Semplificazioni”, in vigore dal 17 luglio 2020 (convertito in legge, con modifiche, dalla L. 11/09/2020, n. 120 con decorrenza dal 15/09/2020), che ha introdotto nell’art. 80, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016 un quinto periodo volto a disciplinare l’esclusione non automatica per violazioni gravi non definitivamente accertate.

Secondo la formulazione del comma 4, quinto periodo, dell’art. 80 cit., come modificata dal D.L. n. 76/2020: <<Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe, ovvero quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.>>;

1. successivamente, con la Legge europea 2019-2020 (Legge 23 dicembre 2021, n. 238, entrata in vigore in data 01 febbraio 2022), che ha ulteriormente specificato i criteri di rilevanza e proporzionalità della violazione non definitiva, rinviando a una fonte regolamentare di livello ministeriale (rimando che ha trovato inveramento con l’emanazione del D.M. 28 settembre 2022).

Più nello specifico, la citata Legge europea 2019-2020 ha previsto una nuova modifica all’art. 80, comma 4, D.Lgs. n. 50/2026, affidando ad un decreto del MEF il compito di stabilire quali fossero le gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale, che “in ogni caso, devono essere correlate al valore dell’appalto e comunque di importo non inferiore a 35.000 euro”. Ebbene, il decreto del MEF 28 settembre 2022, oltre ad avere stabilito all’art. 4 quando una violazione fiscale si considera “non definitivamente accertata”, ha altresì individuato all’art. 3 la soglia di gravità, fissandola nella misura del 10% del valore dell’appalto e aggiungendo che “in ogni caso, l’importo della violazione deve essere inferiore a 35.000 euro”. Più nello specifico, il D.M. 28 settembre 2022 ha stabilito che:

• la violazione degli obblighi fiscali e contributivi si considera grave quando comporta:

“l'inottemperanza  ad  un  obbligo  di pagamento di imposte o tasse per un importo che,  con  esclusione  di sanzioni  e  interessi,  è  pari  o  superiore  al  10%  del  valore dell'appalto. Per gli  appalti  suddivisi  in  lotti,  la  soglia  di gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti  per  i  quali l'operatore  economico  concorre.  In  caso  di   subappalto   o   di partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la  soglia di  gravità  riferita  al  subappaltatore  o  al   partecipante   al raggruppamento  o  al  consorzio  è  rapportata  al   valore   della prestazione assunta dal singolo operatore economico. In  ogni  caso, l'importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro.” (art. 3 del D.M. 28 settembre 2022);

• la violazione fiscale si considera non definitivamente accertata e, pertanto valutabile  dalla  stazione   appaltante   per   l’esclusione   dalla partecipazione alle procedure di affidamento di  contratti  pubblici:

“quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere  all'obbligo di pagamento e l'atto impositivo o la  cartella  di  pagamento  siano stati tempestivamente impugnati.” (art. 4 del D.M. 28 settembre 2022). Solo a seguito dei suddetti interventi legislativi si è realizzato un allineamento sostanziale della disciplina interna con quella europea, introducendo formalmente la distinzione tra cause di esclusione obbligatorie e facoltative in caso di violazione degli obblighi fiscali o contributivi e riconoscendo alla stazione appaltante il potere-dovere di valutare la rilevanza della violazione ai fini dell’affidabilità dell’operatore economico. Pertanto, a seguito delle suddette modifiche, il comma 4 dell’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 ha recepito - rispettivamente nel primo e nel quinto periodo - le fattispecie di esclusione obbligatoria e facoltativa per irregolarità fiscale, stabilendo che:

• un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti (art. 80, comma 4, primo periodo, D.Lgs. n. 50/2016 - esclusione automatica o obbligatoria);
• un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali (art. 80, comma 4, quinto periodo, D.Lgs. n. 50/2016 - esclusione non automatica o facoltativa).

Con specifico riferimento alle soglie di gravità, in attuazione delle suddette modifiche, l’art. 80, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016 ha previsto:

• con riferimento all’ipotesi di esclusione automatica, che costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'art. 48-bisP.R. n. 602/1973, ossia  superiore all’importo di 5.000 euro (art. 80, comma 4, secondo periodo, D.Lgs. n. 50/2016).

Sulla suddetta soglia di gravità, si è espressa di recente la Corte Costituzionale con la sentenza n. 138 del 28 luglio 2025, con la quale ha ritenuto non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 80, comma 4, secondo periodo, D.Lgs. n. 50/2016 con riferimento all’art. 3 della Costituzione. Nello specifico, la Corte Costituzionale ha ritenuto che la soglia di 5.000 euro non è sproporzionata, poiché essa esprime un certo grado di significatività del debito tributario, al di sopra del quale il Legislatore nella sua discrezionalità ha ritenuto di non consentire la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici. La suddetta soglia – come si legge nella sentenza n. 138/2025 - non appare neppure manifestamente irragionevole, in quanto mira a bilanciare l’esigenza, sancita dal diritto dell’Unione, di sanzionare con rigore i concorrenti responsabili di violazioni fiscali definitivamente accertate con la necessità di non precludere la partecipazione alle gare a fronte di violazioni di importo non significativo. La Corte ha, pertanto, ribadito che spetta al Legislatore, nel rispetto delle disposizioni europee, valutare l’opportunità di prevedere una diversa soglia di esclusione per le violazioni fiscali definitivamente accertate. Allo stesso modo, è rimessa alla valutazione del Legislatore – in coerenza con il principio del buon andamento dell’azione amministrativa – la possibilità di non escludere l’operatore economico che, pur avendo superato tale soglia, abbia provveduto a regolarizzare tempestivamente la propria posizione fiscale. In particolare, nella sentenza n. 138/2025, la Corte Costituzionale ha così ritenuto: <<(…) la questione di legittimità costituzionale dell’art. 80, comma 4, secondo periodo, del d.lgs. n. 50 del 2016, sollevata dal Consiglio di Stato in riferimento all’art. 3 Cost., non è fondata. (…) Come costantemente rilevato dalla giurisprudenza amministrativa, l’esclusione dell’operatore che ha commesso gravi violazioni definitivamente accertate degli obblighi fiscali ha lo scopo di assicurare l’integrità, la correttezza e l’affidabilità dei concorrenti con cui l’amministrazione è chiamata a contrattare nonché quello di indurre indirettamente gli operatori economici ad assolvere ai propri obblighi fiscali integralmente e nei tempi di legge (Consiglio di Stato, sezione quinta, sentenze 23 febbraio 2023, n. 1890 e 27 luglio 2021, n. 5563). La deroga all’esclusione, come detto, opera nel caso in cui il debito fiscale sia inferiore alla menzionata soglia di 5.000 euro. La determinazione di tale importo fisso risponde a un duplice obiettivo: da un lato, garantire la massima partecipazione alle gare di appalto, evitando l’esclusione di operatori economici che hanno commesso violazioni fiscali “bagatellari”; dall’altro, favorire la par condicio tra i partecipanti alle gare, ancorando a un importo predefinito l’esclusione dalla gara, di modo che tutti gli offerenti siano consapevoli delle conseguenze connesse alla commissione di una violazione fiscale definitivamente accertata che superi la soglia legislativa. La disposizione censurata persegue anche finalità di tutela della concorrenza, in quanto garantisce la “parità delle armi” degli operatori economici, che sanno di poter confidare nella esclusione dalla gara del concorrente che non ha adempiuto correttamente agli obblighi fiscali. Ciò coerentemente con la giurisprudenza europea, secondo la quale «[i] principi di trasparenza e di parità di trattamento che disciplinano tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici richiedono che le condizioni sostanziali e procedurali relative alla partecipazione ad un appalto siano chiaramente definite in anticipo e rese pubbliche, in particolare gli obblighi a carico degli offerenti, affinché questi ultimi possano conoscere esattamente i vincoli procedurali ed essere assicurati del fatto che gli stessi requisiti valgono per tutti i concorrenti» (Corte di giustizia dell’Unione europea, 26 settembre 2024, cause riunite C-403/23 e C-404/23, Luxone srl e Sofein spa). Dunque, la misura in esame si rivela idonea allo scopo. 7.– La misura è altresì necessaria, tenuto conto: dell’obbligo, imposto dalla direttiva 2014/24/UE, di escludere l’operatore economico che ha commesso una violazione fiscale definitivamente accertata; della circostanza che il legislatore nazionale ha esercitato una deroga, muovendosi all’interno delle strette maglie fissate dalla disciplina comunitaria, la quale mostra un chiaro disfavore per la possibilità di consentire l’accesso alle gare dell’operatore economico che ha debiti fiscali, tranne il caso del mancato pagamento di «piccoli importi di imposte» (art. 57, paragrafo 3, della direttiva). 8.– Quanto alla proporzionalità in senso stretto della misura, si rileva che l’importo di 5.000 euro individuato dal legislatore nazionale è mutuato da una norma che, come correttamente ricostruito dal rimettente, risponde a una finalità non sovrapponibile a quella perseguita dal codice dei contratti pubblici. Infatti, l’art. 48-bis del d.P.R. n. 602 del 1973, ha ad oggetto l’attivazione di meccanismi compensativo-esattivi nei confronti di un soggetto che è al contempo beneficiario di somme dovute dallo Stato e inadempiente agli obblighi fiscali. L’art. 48-bis reca una disciplina afferente al campo dell’imposizione fiscale e individua un limite al di sotto del quale lo Stato non ritiene utile attivare la compensazione in danno del debitore fiscale. Tuttavia, la soglia richiamata può trovare applicazione anche al fine di selezionare operatori economici affidabili per l’aggiudicazione degli appalti. Essa, infatti, esprime un certo grado di significatività del debito fiscale, al di sopra del quale il legislatore nella sua discrezionalità ha ritenuto di non consentire la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici. 9.– La misura, infine, si rivela non manifestamente irragionevole, in quanto essa contempera l’esigenza di trattare con estrema severità, come richiesto dalle norme europee, i concorrenti che hanno commesso violazioni fiscali definitivamente accertate con la possibilità di consentire loro la partecipazione a fronte di violazioni di importo non significativo. La diversa disciplina che regola il caso di violazioni non definitivamente accertate, che sono «gravi» solo se superiori al 10 per cento del valore dell’appalto (e comunque non inferiori a 35.000 euro), non può costituire un valido indice comparativo ai fini del giudizio di ragionevolezza della disposizione censurata. Tale disposizione, infatti, introduce una causa di esclusione prevista in via meramente facoltativa dalla direttiva comunitaria e, nell’individuare condizioni più favorevoli per l’operatore economico che ha presuntivamente commesso violazioni fiscali, tiene conto dei rischi sottesi alla decisione di escluderlo da una gara nonostante il debitum in questione possa poi rivelarsi non esistente. 10.– Conclusivamente, la questione di legittimità costituzionale promossa dal Consiglio di Stato non è fondata. 11.– Spetta al legislatore, nell’osservanza delle norme dell’Unione europea, valutare l’opportunità di prevedere una diversa soglia di esclusione per le violazioni fiscali definitivamente accertate, in modo da perseguire con maggiore efficacia l’obiettivo di garantire la più ampia partecipazione possibile degli operatori economici alle gare per l’affidamento di appalti pubblici. Spetta altresì al legislatore, nella misura in cui ciò corrisponda alle esigenze del buon andamento dell’amministrazione, considerare la possibilità di non escludere dalla partecipazione alla gara l’operatore economico che abbia commesso una violazione di importo superiore alla soglia di rilevanza, qualora provveda a pagare tempestivamente il debito fiscale rimasto inadempiuto.>>;

• con riferimento all’ipotesi di esclusione non automatica, che la violazione si considera “grave” quando comporta l’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo pari o superiore al 10% del valore dell’appalto. In ogni caso l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro (art. 80, comma 4, settimo periodo, D.Lgs. n. 50/2016).

Da ultimo, è intervenuto il D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 (c.d. nuovo Codice dei contratti pubblici, in G.U. n. 77 del 31/03/2023 – Suppl. Ord. n. 12), attuativo della Legge delega 21 giugno 2022, n. 78, che ha sostituito il D.Lgs. n. 50/2016. Ebbene, con l’adozione del citato D.Lgs. n. 36/2023 il Legislatore nazionale ha definitivamente recepito la distinzione tra cause di esclusione automatica e non automatica fondate sul mancato rispetto degli obblighi fiscali e contributivi. Rispetto al previgente Codice dei contratti pubblici del 2016 (D.Lgs. n. 50/2016) - che solo in via successiva aveva introdotto, in modo parziale, tale distinzione - il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023) tipizza espressamente le due fattispecie, assegnando loro due disposizioni autonome:

• l’art. 94 D.Lgs. n. 36/2023, rubricato “Cause di esclusione automatica”, disciplina i casi in cui l’esclusione dell’operatore economico avviene di diritto, ossia senza necessità di una valutazione discrezionale da parte della stazione appaltante.

Nello specifico, l’art. 94 cit., al comma 6, così dispone: <<È inoltre escluso l'operatore economico che ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni definitivamente accertate quelle indicate nell'allegato II.10. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta.>>;

• l’art. 95 D.Lgs. n. 36/2023, rubricato “Cause di esclusione non automatica”, disciplina le ipotesi in cui la valutazione dell’affidabilità dell’operatore viene rimessa a un apprezzamento discrezionale, seppur vincolato, da parte della stazione appaltante.

Nello specifico, l’art. 95 cit., al comma 2, così dispone: << La stazione appaltante esclude altresì un operatore economico qualora ritenga che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali. Costituiscono gravi violazioni non definitivamente accertate in materia fiscale quelle indicate nell'allegato II.10. La gravità va in ogni caso valutata anche tenendo conto del valore dell'appalto. Il presente comma non si applica quando l'operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto, purché l'estinzione, il pagamento o l'impegno si siano perfezionati anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta, oppure nel caso in cui l'operatore economico abbia compensato il debito tributario con crediti certificati vantati nei confronti della pubblica amministrazione.>>. Dalla lettura delle citate disposizioni emerge chiaramente che, affinchè vi sia l’esclusione dell’operatore economico dalla partecipazione alla procedura d’appalto, è necessaria la sussistenza delle seguenti condizioni:

1. innanzitutto, deve essersi verificata una violazione, ossia un mancato pagamento di imposte, tasse o contributi nei termini stabiliti ex lege;
2. in secondo luogo, la suddetta violazione deve essere grave. In particolare, costituiscono “violazioni gravi” quelle indicate nell’allegato II.10 del citato D.Lgs. n. 36/2023;
3. infine, la violazione deve essere definitivamente accertata con atti o sentenze non più impugnabili: solo in tale ipotesi (“violazioni gravi definitivamente accertate”) opera l’esclusione automatica di cui all’art. 94, comma 6, Lgs. n. 36/2023. Al contrario, se la grave violazione non è definitivamente accertata si applica la disciplina dell’art. 95, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023, che attribuisce alla stazione appaltante un margine di apprezzamento tecnico‑giuridico volto a valutare se la violazione comprometta effettivamente l’affidabilità dell’operatore.

Alla luce delle suesposte considerazioni, è ben evidente che l’evoluzione della disciplina in tema di cause di esclusione dalle procedure d’appalto si caratterizza per la progressiva emancipazione della figura della “grave violazione non definitivamente accertata”. Ed invero, la suddetta fattispecie, inizialmente ignorata dal Legislatore nazionale, è stata in seguito recuperata sotto la spinta della Commissione europea e si è andata affinando fino a distinguersi nettamente, soprattutto per quanto riguarda la valutazione della gravità, rispetto alla rigida e immutabile disciplina dell’esclusione automatica.   3. LA DEFINIZIONE DI “GRAVE VIOLAZIONE” CONTENUTA NELL’ALLEGATO II.10 AL NUOVO CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI Come già anticipato, nel nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023), il concetto di “violazione grave” degli obblighi fiscali e contributivi costituisce un elemento centrale per l’applicazione delle cause di esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto, sia di natura automatica (art. 94, comma 6), sia non automatica (art. 95, comma 2). Si tratta, in particolare, di un concetto elastico e relazionale, che si colloca all’intersezione tra l’esigenza di garantire la serietà e l’affidabilità dell’operatore economico e il principio di proporzionalità che permea l’intero diritto degli appalti. Tuttavia, il Legislatore del 2023 ha scelto di non definire direttamente nel corpo normativo del nuovo Codice la nozione di gravità, ma di affidarne la delimitazione contenutistica a un atto tecnico formalmente esterno al corpo principale del decreto: l’allegato II.10, richiamato espressamente in entrambi gli articoli sopra citati. In particolare, il citato allegato II.10 al D.Lgs. n. 36/2023, rubricato “Violazioni gravi degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali. (Articoli 94, comma 6 e 95, comma 2)”, distingue chiaramente tra:

• violazioni gravi definitivamente accertate, rilevanti ai fini dell’esclusione automatica ex 94, comma 6, D.Lgs. n. 36/2023 (art. 1 allegato II.10);
• violazioni gravi non definitivamente accertate, rilevanti ai fini dell’esclusione non automatica ex 95, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023 (artt. 2, 3 e 4 allegato II.10).

Dunque, l’allegato II.10 in commento elenca, per ciascuna fattispecie di esclusione, le condizioni specifiche affinché la violazione possa qualificarsi come “grave”. Nello specifico, l’art. 1 dell’allegato II.10, relativo alla fattispecie di esclusione automatica, dispone che:

• costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di 5.000 euro per ciascun obbligo fiscale o previdenziale.

Tale soglia di 5.000 euro è fissa e coincide con quella già prevista dalla previgente disciplina;

• costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a impugnazione;
• costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30/01/2015 (in G.U. 01/06/2015, n. 125) ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello sportello unico previdenziale.

I successivi artt. 2, 3 e 4 dell’allegato II.10 sono, invece, relativi alle cause di esclusione non automatica di cui all’art. 95, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023. Nello specifico:

• l’art. 2 dell’allegato II.10 chiarisce che si considera violazione l’inottemperanza agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse derivanti dalla:
• notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di controllo degli uffici;
• notifica di atti impositivi, conseguenti ad attività di liquidazione degli uffici;
• notifica di cartelle di pagamento concernenti pretese tributarie, oggetto di comunicazioni di irregolarità emesse a seguito di controllo automatizzato o formale della dichiarazione, ai sensi degli artt. 36-bis e 36-terP.R. n. 600/1973 e dell’art. 54-bis D.P.R. n. 633/1972;
• l’art. 3 dell’allegato II.10, in attuazione del D.M. 28 settembre 2022, indica le soglie quantitative al di sopra delle quali il mancato pagamento di tributi o contributi assume rilevanza ai fini dell’esclusione e, a tal fine, stabilisce una disciplina più articolata rispetto a quella prevista per le cause di esclusione automatica (la cui soglia è di 5.000 euro).

In particolare, ai sensi dell’art. 3 cit., la violazione si considera “grave” quando comporta l’inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore dell’appalto. In ogni caso l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro. In altri termini, la gravità non si misura solo in termini assoluti, ma anche in relazione proporzionale al valore dell’appalto, secondo criteri di adeguatezza e proporzionalità. Tale doppio parametro (soglia minima assoluta e valutazione proporzionale) mira chiaramente:

• da un lato, ad evitare esclusioni sproporzionate nei confronti di operatori economici che, pur avendo omesso pagamenti di importi rilevanti in valore assoluto, risultano comunque affidabili in relazione alla dimensione e solidità dell’impresa;
• dall’altro, ad impedire che soggetti con inadempienze fiscali significative (anche se non ancora accertate in via definitiva) possano partecipare a gare pubbliche senza che la stazione appaltante possa valutarne l’affidabilità;
• l’art. 4, comma 1, dell’allegato II.10 chiarisce che la violazione grave di cui all’art. 3, comma 1 (ossia inottemperanza ad un obbligo di pagamento di imposte o tasse per un importo pari o superiore al 10% del valore dell’appalto) si considera non definitivamente accertata e, pertanto, valutabile dalla stazione appaltante per l'esclusione dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere all'obbligo di pagamento e l'atto impositivo o la cartella di pagamento siano stati tempestivamente impugnati.

È ben evidente, dunque, che la scelta del Legislatore di concentrare in un allegato tecnico la nozione di gravità consente:

• alle stazioni appaltanti di disporre di criteri oggettivi per valutare l’affidabilità degli operatori economici, riducendo il margine di discrezionalità e il contenzioso;
• agli operatori economici di conoscere ex ante le soglie e le condizioni che possono pregiudicare la loro partecipazione alle procedure d’appalto;
• allo stesso Legislatore di aggiornare con maggiore rapidità e adattabilità i criteri di gravità, in risposta a mutamenti economici, fiscali o giurisprudenziali.

  4) IL “SELF‑CLEANING” E L’“IMPEGNO VINCOLANTE A PAGARE” NELLE PROCEDURE D’APPALTO Come più volte evidenziato, l’esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto non è una misura automatica, ma piuttosto un intervento che deve essere valutato con attenzione secondo il principio di proporzionalità, che consente di bilanciare la necessità di garantire l’affidabilità del partecipante con il diritto dello stesso a rimediare alle violazioni. Ed invero, l’operatore economico che ha trasgredito gli obblighi fiscali non è necessariamente destinato ad essere escluso per sempre dalle gare pubbliche. Infatti, sia la normativa europea che quella nazionale prevedono meccanismi che, pur tutelando la concorrenza leale, permettono agli operatori economici di “sanare” le proprie posizioni fiscali e contribuire alla ripresa della propria affidabilità. Nello specifico e come si dirà meglio nel prosieguo, l’istituto del “self-cleaning”, previsto all’art. 57, par. 6, della Direttiva 2014/24/UE, e la clausola dell’“impegno vincolante a pagare”, contenuta negli artt. 94, comma 6, e 95, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023, consentono all’operatore economico che dimostri, in modo concreto e tempestivo, di voler regolarizzare la propria posizione e prevenire il ripetersi di illeciti, di continuare a partecipare al mercato degli appalti pubblici. L’analisi congiunta della disciplina europea e nazionale in materia di “clausola di salvezza” degli operatori economici è, dunque, di particolare importanza, in quanto evidenzia un’evoluzione significativa del sistema degli appalti pubblici verso una logica di responsabilizzazione e recupero dell’affidabilità, piuttosto che di mera punizione automatica dell’inadempimento. 4.1)  IL “SELF CLEANING” NELLA NORMATIVA EUROPEA: ART. 57, PAR. 6, DIRETTIVA 2014/24/UE Nel quadro normativo europeo, l’istituto dell’auto-pulizia o del “self cleaning” rappresenta uno degli strumenti più rilevanti per contemperare l’esigenza di garantire l’affidabilità degli operatori economici con il principio della proporzionalità e il favor per la concorrenza. Il “self-cleaning” consente, infatti, agli operatori economici che si siano resi responsabili di gravi violazioni – incluse quelle di natura fiscale o contributiva – di evitare l’esclusione dalle procedure d’appalto qualora dimostrino di aver adottato misure adeguate per rimediare alle irregolarità commesse e prevenire il loro ripetersi. In altri termini, il concetto di “self-cleaning” implica che l’operatore economico, pur avendo commesso gravi violazioni, possa evitare l’esclusione dalla procedura di appalto se dimostra di aver adottato un comportamento corretto e proattivo per rimediare alla propria condotta, come la definizione dei debiti fiscali, l’adozione di pratiche di gestione trasparenti o l’assunzione di impegni vincolanti per rispettare gli obblighi tributari. Il riferimento normativo centrale è contenuto nell’art. 57, par. 6, della Direttiva 2014/24/UE, il quale riconosce espressamente il diritto dell’operatore economico di evitare l’esclusione dalle procedure d’appalto qualora dimostri di aver ottemperato ai propri obblighi fiscali e previdenziali attraverso l’adozione di misure tecniche, organizzative e procedurali idonee a garantire il ripristino dell’affidabilità. Nello specifico, l’art. 57, par. 6, cit. così dispone: <<Un operatore economico che si trovi in una delle situazioni di cui ai paragrafi 1 e 4 può fornire prove del fatto che le misure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità nonostante l’esistenza di un pertinente motivo di esclusione. Se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questione non è escluso dalla procedura d’appalto. A tal fine, l’operatore economico dimostra di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito, di aver chiarito i fatti e le circostanze in modo globale collaborando attivamente con le autorità investigative e di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti. Le misure adottate dagli operatori economici sono valutate considerando la gravità e le particolari circostanze del reato o dell’illecito. Se si ritiene che le misure siano insufficienti, l’operatore economico riceve una motivazione di tale decisione. Un operatore economico escluso con sentenza definitiva dalla partecipazione alle procedure di appalto o di aggiudicazione delle concessioni non è autorizzato ad avvalersi della possibilità prevista a norma del presente paragrafo nel corso del periodo di esclusione derivante da tale sentenza negli Stati membri in cui la sentenza è effettiva.>>. La Direttiva 2014/24/UE stabilisce che le misure di “self cleaning” devono includere, in via esemplificativa ma non esaustiva:

• il pagamento o l’impegno a pagare il risarcimento per i danni causati dall’infrazione;
• la collaborazione attiva con le autorità investigative;
• l’adozione di misure concrete di riorganizzazione interna, quali l’allontanamento delle persone responsabili della violazione, l’adozione di codici etici, la modifica dei meccanismi di controllo interno e la ristrutturazione dei modelli di governance aziendale.

È importante rilevare che la valutazione sull’adeguatezza delle misure di “self cleaning” spetta all’Amministrazione aggiudicatrice, la quale conserva un potere discrezionale, pur vincolato ai principi di ragionevolezza e proporzionalità. Di conseguenza, solo se le misure adottate dall’operatore sono ritenute sufficienti, lo stesso può essere riammesso alla gara, anche in presenza di un motivo di esclusione in astratto applicabile. È ben evidente, dunque, che la Direttiva 2014/24/UE pone particolare attenzione al principio di proporzionalità, il quale richiede che l’esclusione dalla partecipazione alle procedure d’appalto non sia un automatismo, ma piuttosto una misura adottata solo quando strettamente necessaria a garantire la trasparenza e la concorrenza nelle gare pubbliche. Questo principio consente agli Stati membri di adottare soluzioni che possano tenere conto delle circostanze specifiche di ciascun caso, valutando la gravità della violazione e le misure intraprese dall’operatore per rimediare alla propria condotta. In tale ottica, dunque, la possibilità di “self-cleaning” rappresenta uno degli strumenti principali per garantire che l’operatore economico non venga penalizzato in modo definitivo per una violazione che è stata corretta in buona fede. Pertanto, è evidente che l’istituto del “self cleaning” previsto dall’art. 57, par. 6, della Direttiva 2014/24/UE mira a raggiungere un equilibrio tra due esigenze fondamentali:

• da un lato, la necessità di proteggere la concorrenza leale e garantire che gli appalti pubblici siano affidati a soggetti che abbiano una comprovata affidabilità finanziaria e fiscale;
• dall’altro, il principio di non discriminazione e di accesso equo agli appalti, che impediscono che un operatore economico venga escluso dalla procedura d’appalto senza avere la possibilità di rimediare alla propria condotta.

4.2) L’“IMPEGNO VINCOLANTE A PAGARE” NELLA NORMATIVA NAZIONALE: ARTT. 94, COMMA 6, E 95, COMMA 2, D.LGS. N. 36/2023 In ambito nazionale, la disciplina in materia di appalti ha recepito l’impostazione europea introducendo specifiche clausole di esenzione dall’esclusione per l’operatore economico che, pur avendo commesso una violazione fiscale o contributiva, abbia regolarizzato – o si sia impegnato in modo vincolante a regolarizzare – la propria posizione prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Tale previsione è presente tanto nella normativa previgente (art. 80, comma 4, D.Lgs. n. 50/2016), quanto nel nuovo Codice dei contratti pubblici (artt. 94 e 95 D.Lgs. n. 36/2023), che riproduce con maggiore sistematicità la clausola di esenzione in presenza di un pagamento, di un’estinzione del debito o, appunto, di un impegno vincolante a pagare. Nello specifico, sia per l’esclusione automatica sia per quella non automatica, il nuovo Codice dei contratti pubblici prevede una clausola di salvaguardia volta a tutelare l’affidabilità dell’operatore in caso di ravvedimento. Ed invero, non si procede all’esclusione se il debito è stato:

• pagato;
• oggetto di un impegno vincolante al pagamento;
• estinto in altro modo (ad esempio, tramite compensazione con crediti certificati), purché ciò avvenga prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte.

Con specifico riferimento all’“impegno vincolante a pagare”, occorre evidenziare che esso è subordinato ad una duplice condizione:

• in primo luogo, l’impegno deve essere perfezionato anteriormente alla scadenza del termine di presentazione dell’offerta;
• in secondo luogo, tale impegno deve essere considerato giuridicamente efficace, ossia tale da rendere certa l’estinzione del debito nel tempo concordato.

Da tanto ne discende che – per poter beneficiare della clausola di salvaguardia - non è sufficiente una mera dichiarazione d’intenti, ma è necessario un atto avente efficacia obbligatoria e opponibile, come ad esempio una dilazione di pagamento accettata dall’amministrazione finanziaria o un accordo di rateizzazione formalmente perfezionato. Alla luce di ciò, l’“impegno vincolante” a pagare non rappresenta un mero escamotage formale per evitare l’esclusione, bensì uno strumento sostanziale che consente all’operatore di ricostruire il proprio profilo di affidabilità. Appare, dunque, evidente che la ratio delle disposizioni (artt. 94, comma 6, e 95, comma 2, D.Lgs. n. 36/2023) è duplice:

• da un lato, incentivare il ravvedimento spontaneo e tempestivo da parte dell’operatore economico;
• dall’altro, garantire che le risorse pubbliche non siano affidate a soggetti che non diano sufficienti garanzie di affidabilità sotto il profilo economico-fiscale.

L’ordinamento, dunque, premia l’operatore economico che, pur essendo inadempiente, dimostra di voler rientrare in un percorso di regolarità, offrendo una tutela avanzata all’interesse pubblico e al principio di leale concorrenza. Non a caso, le clausole di esenzione previste dalla normativa italiana sono state lette dalla giurisprudenza anche come una concreta applicazione del principio di proporzionalità, secondo cui l’esclusione non può operare in modo meccanico ma deve tenere conto della condotta attuale dell’operatore, della gravità effettiva della violazione e della tempestività della sanatoria. In questo contesto, il sistema nazionale si armonizza con quello europeo (principio di “self-cleaning”), prevedendo la responsabilità fiscale come presupposto imprescindibile per l’accesso e la permanenza nel mercato pubblico e incentivando il recupero dell’affidabilità da parte degli operatori economici. 5) CONSIDERAZIONI CONCLUSIVE Alla luce delle suesposte considerazioni, appare evidente che il rispetto degli obblighi fiscali e contributivi da parte degli operatori economici costituisce una condizione imprescindibile per la partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, in quanto espressione della più generale esigenza di affidabilità, correttezza e integrità degli interlocutori della pubblica amministrazione. A livello europeo, la Direttiva 2014/24/UE ha delineato un quadro chiaro e coerente in materia:

• prevedendo l’esclusione automatica e non automatica dalle procedure d’appalto degli operatori economici in caso di gravi violazioni degli obblighi fiscali e contributivi;
• e salvaguardando, attraverso l’istituto del “self-cleaning”, il diritto dell’operatore economico a rientrare nel circuito degli appalti pubblici a seguito della regolarizzazione della propria posizione.

Tali principi sono stati recepiti in ambito nazionale, dapprima attraverso l’art. 80 D.Lgs. n. 50/2016 e, successivamente, mediante le disposizioni contenute negli artt. 94 e 95 del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 36/2023), che hanno confermato la centralità del requisito dell’affidabilità fiscale e contributiva, inserendolo in un sistema più ampio di garanzie per la legalità e la trasparenza del mercato pubblico. L’importanza del corretto adempimento degli obblighi fiscali si conferma, dunque, fondamentale anche nell’ambito degli appalti pubblici, in quanto indice dell’affidabilità economico-professionale dell’operatore economico e parametro rilevante ai fini della salvaguardia della regolarità delle procedure di gara, della par condicio tra i concorrenti e della corretta allocazione delle risorse pubbliche. Lecce, 01 agosto 2025    

Avv. Maurizio Villani

Dott.ssa Marta Zizzari